음주강간과 처벌의 형평성

 KBS의 '쌈'이라는 프로그램에서 9살 여아를 잔인하게 성폭행하고 끔찍한 신체손상을 야기한 범죄자가 만취상태 하에서의 범행이라는 이유로 심신미약감경을 받은 사건이 다루어졌다. 해당 프로그램을 시청한 적이 없고, 현재로서는 자세한 사실관계도 파악할 수 없으므로 이 사건에 관해 내가 의견을 표명함에 있어서는 한계가 있을 수밖에 없을 것 같다. 그러나 이 사건이 인터넷에 퍼지면서, 왜 음주운전은 가중처벌하고 음주강간은 감경하느냐는 분노어린 반응과 아동 성폭행범은 사형시켜야 마땅한다는 주장이 나오고 있기에, 형법적으로 감경이 되는 이유와 처벌의 형평성에 대한 이야기를 해보려고 한다. 이미 언급했지만 이 사건에 대해서는 워낙 정보가 부족하므로, 이하 내용은 특정 사건에 한정된 것이 아니라 원론적인 이야기임을 밝힌다.


 음주강간은 왜 감면이 되는가?


 음주운전은 가중처벌하는데, 왜 음주강간은 감면할까? 음주강간은 형법상 감경사유로 규정된 "심신장애로 인한 행위"이고, 심신장애 상태 하에서는 범죄성립요건 중 하나인 "책임"이 조각되거나 감경되기 때문이다. 이건 한마디로 자신이 통제할 수 없었던 상황 하에서는 책임을 물을 수 없다는 취지이다. 형법 제10조가 이를 규정하고 있다.

형법 제10조 (심신장애자)

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

 제1항은 "심신상실자"에 대한 "면제"를 규정한 것이고, 제2항은 "심신미약자"에 대한 "감경"을 규정하고 있다. 여기서 "심신"이란 "몸과 마음(心身)"을 의미하는 것이 아니고 "마음과 정신(心神)"을 의미한다. 즉 이 규정은 정신상태에 이상이 있는 자의 형벌을 감면해 주고자 마련된 것이다.
 
 또한 심신장애는 선천적인 정신질환만을 의미하는 것이 아니라 후천적이고도 일시적인 사유를 포함하는 것이므로, 음주로 인한 만취상태나 약물에 의한 환각상태 등도 여기에 해당된다. 제1항과 제2항의 차이는, 정신상태의 장애가 어느 정도이냐 하는 점에 있다. 아예 사리분별이 불가능할 정도이면 제1항이 적용되어 무죄가 되고, 그보다는 덜한 상태라면 제2항이 적용되어 유죄이지만 감경을 해준다. 추측건대 이번 사건도 제2항이 적용되어서 형이 감경된 사례인 것 같다.


 모든 음주강간이 감면되는 것은 아니다


 그렇다면 일견 부조리해 보일 수 있는 이런 규정을 왜 두고 있는가? 일단 분명히 짚고 넘어가야 할 것은, 모든 음주강간이 감면되지는 않는다는 점이다. 제10조에서 가장 중요한 부분은 이어지는 제3항이다.

형법 제10조 (심신장애자)

③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

 이것은 너무나 당연한 규정이다. 통제할 수 없었던 행위는 책임을 물을 수 없는 것이지만, 스스로 그 통제불가능성을 야기했다면 처벌을 받아 마땅하기 때문이다. 예컨대 애초부터 만취 상태에서의 강간을 계획하고 고의로 술을 마신 경우에는 감경을 해줄 이유가 없는 것이다. 이러한 행위를 "원인에 있어서 자유로운 행위(actio libera in causa)"라고도 하는데, 이는 결국 제1항, 제2항이 적용되어 감면이 되는 장애상태 하의 행위와는 달리, 원인제공 자체가 가해자의 자유의사에 의해 이루어졌기 때문에 처벌을 면할 수 없다는 뜻이다.

 법문으로는 "고의"로 심신장애를 야기한 경우, 즉 범죄를 미리 계획하고 있었던 경우만을 규정하고 있지만 해석상 고의뿐 아니라 "과실"이 있었던 경우까지 포함된다. 과실로 술을 마신다는 것은 물을 술인 줄 알고 벌컥벌컥 들이켰다거나 하는 경우를 말하는 것이 아니라, 술에 취하면 성욕을 억누를 수 없게 되는 습성을 가진 사람이 딱히 강간을 할 계획을 세우지는 않은 채 다만 될대로 되라는 생각으로 술을 마신 경우처럼, "장애상태 하에서 범죄행위를 할 가능성이 있음을 인식하고서도" 이를 감수한 경우를 말한다. 

 사람들이 "음주강간의 처벌을 감경한다"는 것에 분노어린 의문을 품는 것은, 대부분 고의나 과실로 심신장애상태를 야기한 사례들을 상정하고 있기 때문이다. 이러한 분노와 의문은 당연한 것이며, 법도 그에 반하는 내용을 규정하고 있는 게 아니다. 실제로 심신상실 혹은 심신미약 감경이 적용될 수 있는 사례들은 생각보다 그 범위가 협소하다. 장애상태 하의 행위로서 감면이 되는 전형적인 경우로는 아래와 같은 판례를 들 수 있다.

범행당시 정신분열증으로 심신장애의 상태에 있었던 피고인이 피해자를 살해한다는 명확한 의식이 있었고 범행의 경위를 소상하게 기억하고 있다고 하여 범행당시 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도가 아니라 미약한 상태에 있었다고 단정할 수는 없는 것인바, 피고인이 피해자를 살해할 만한 다른 동기가 전혀 없고, 오직 피해자를 "사탄"이라고 생각하고 피해자를 죽여야만 피고인 자신이 천당에 갈 수 있다고 믿어 살해하기에 이른 것이라면, 피고인은 범행당시 정신분열증에 의한 망상에 지배되어 사물의 선악과 시비를 구별할 만한 판단능력이 결여된 상태에 있었던 것으로 볼 여지가 없지 않다. (대법원 1990. 8.14. 선고  90도1328) 

 심신장애 상태인지 여부를 판단하는 것은 전적으로 판사의 재량이며 의사의 진단서는 참고자료일뿐이다. 판사는 여러가지 사정을 종합적으로 고려해서 판단을 내리게 된다. 이 사건에서 심신미약 감경이 인정된 것으로 보아, 만약 판사가 제대로 판단을 한 것이라면 가해자는 술을 마실 당시 성폭행을 할 계획이 없었고, 평소에 술을 마셔도 특별한 성적 이상행동을 보이는 습성 등이 없었을 것이다.

 만약 정황이 이와 같다면, 판사는 피고인이 아무리 괘씸해도 감경을 할 수밖에 없다. 심신미약 감경은 판사 재량으로 할 수 있는 "작량감경(형법 제53조)"이 아니라, 법에 규정이 있는 "법률상의 감경"이기 때문이다. 법률상 감경은 감경의 범위 역시 법에 명문으로 규정되어 있는데, 유기징역의 경우에는 형기의 1/2로 감경을 해야만 하며(형법 제55조 제1항 3호), 무기징역의 경우에는 7년 이상 15년 이하의 범위 내에서만 유기징역을 선고할 수 있다(형법 제55조 제1항 2호). 판사가 법정된 범위를 일탈해서 마음대로 더 깎는다거나 덜 깎는다거나 할 수가 없는 것이다. 그러므로 "법원이 성범죄에 너무 관대해다"는 주장은 좀더 신중하게 제기할 필요가 있다. 


 처벌의 형평성 문제


 반인륜적이고 패륜적인 범죄가 발생해서 사회가 시끄러워지면, 살인죄에 대한 공소시효를 폐지하자는 주장과 사형제도를 존치시켜야 한다는(심지어 사형을 실제로 집행해야 한다는) 주장이 힘을 얻는다. 우리나라에서 아직 사형제도가 유지되도 있는 이유 중 하나는 주기적으로 엽기적이고 잔인한 범죄가 일어나서 이슈가 되고 있다는 점이다. 나 역시 머리로는 사형이 폐지되어야 한다고 생각하지만, 실제로 내가 그 무서운 범죄의 피해가족이라면 어떠한 심정일지 생각만 해도 참담하다. 

 강력한 처벌을 원하는 대중의 바람과는 무관하게, 법을 집행하는 사법부로서는 철저하게 법의 테두리 안에서 형을 선고할 수밖에 없다. 문제가 된 이 사건도, 형의 선고라는 측면에 관한 한, 경미한 정도의 다른 아동 강간치상 사건과 다른 기준을 적용해야 할 이유가 없는 것이다. 법은 "강간치상"과 "아주 심각한 강간치상"을 구분하고 있지 않기 때문이다.

 아이가 장기와 성기에 심각한 훼손을 당했고 정신적인 피해가 심대하다면 그러한 점을 고려해서 법이 정한 상한 안에서는 최대한 무거운 형을 선고하는 것이 가능하다. 그러나 문제는, 그 피해가 너무 심대해서 법이 정한 상한만으로는 구체적인 정의 실현이 불가능한 경우가 있다는 것이다. 사람들이 이번 사건에 대해 분노하는 또 다른 이유는 바로 여기에 있을 것이다. 그러나 모두가 알다시피 법을 무시한 채 중형을 선고하는 것은 형사법 전체를 관통하는 죄형법정주의와 법적 안정성이라는 중대한 법익을 보호하기 위해서 용인될 수 없는 일이다. (판사가 법과 양심에 따라 정당하게 내린 형벌이라는 전제 하에) 안타까운 일임에는 분명하지만 법이 개정되지 않는 한 방법이 없다. 


 개인적인 의견


 이하는 개인적인 의견이다. 나는 징역 12년이 가볍기만 한 처벌은 아니라고 생각한다. 본래 우리나라 형법상 유기징역은 15년을 초과할 수 없고, 다만 가중을 하는 경우에는 그 상한이 25년이다(형법 제42조). 이 사건에서 피고인에게 심신미약 감경이 인정되고도 12년 형을 선고받았다는 것은 법률상 감경을 하기 이전에는 징역 24년의 형이었다는 걸 의미한다. 그게 아니라면, 무기징역이 선고되었던 경우일 수도 있다. 위에서 언급했듯이 무기징역이 법률상 감경되는 경우에는 7년 이상 15년 미만의 형에 처해지는데(형법 제55조 제1항 2호) 그 범위 안에서 12년을 선고한 것일 수도 있다는 것이다. 패륜범죄로 분류되 존속살해죄가 사형이나 무기징역 또는 7년 이상 15년 이하의 징역에 처해지는 것과 비교해 보면, 사형이 아닌 징역을 택했을 경우에 형평성의 관점에서 큰 문제는 없는 것으로 보인다.

 물론 심정적으로는 가해자에게 비난을 가하는 것이 당연하다. 그러나 법이 심정에 따라서 처벌수위를 높이게 되면, 동종의 경미한 범죄를 적절하게 처벌할 수 없게 된다. 판사의 형 선고 재량 범위를 확장함으로써 어느정도 해결을 할 수 있겠지만, 그 정도가 심해지면 오히려 판사들이 자의적인 판결을 하는 길을 열어주게 된다. 이것은 "중대한 범죄를 중대하게 처벌하지 못하는" 것 못지 않게 아주 심각한 사회문제를 야기할 수 있으므로, 좀더 이성적이고 신중하게 생각을 할 필요가 있다. 



p.s. 음주운전과 음주강간의 본질적인 차이점을 이야기해 보면 아래와 같습니다.

 형법 제10조는 심신장애상태 하에서 "범죄행위"를 해야 적용되는 규정입니다. 그런데 운전 자체는 범죄행위가 아니지요. 다만 음주상태 하에서 운전을 하는 것 자체가 범죄이고요. 다시 말하자면, 형법 제10조는 "원래는 처벌되는 행위인데, 그것이 심신장애상태 하에서 행해졌다는 이유로 감면해주는 규정"임에 반해, 음주운전 처벌규정은 "원래는 처벌되지 않는 행위를, 심신장애상태 하에서 행했다는 이유로 처벌하는 규정"인 것입니다.


* 추가된 내용

- 피고인의 항소와 상고 모두 기각되어서 원심 그대로 징역 12년이 확정되었습니다.
- 초범에 해당되는 범죄는 26년 전의 일이고 아동을 대상으로 한 것이 아니라서 가중사유로 고려되지 않았다고 합니다.
- 본문에서는 강간치상으로 언급했는데, 기소된 바는 강간상해였습니다.
- "무기징역"에서 12년으로 감형된 경우입니다.